【摘要】傳統概念的現實推定凡是是作為與法令推定并列的概念，此種分類有悖情勢邏輯學中的劃分規定。應該先以推定對象為劃分尺度將其與權力推定并列作為推定的下位概念，再視常態聯絡接觸能否已為推定例則區分為規定推定和經歷推定。現實推定與權力推定的差別在于推定對象：前者的對象是法式包養網法上的現實，后者的對象是實體法上的權力。規定推包養定與法令擬制的最基礎差別在于創設基本：前者基于常態聯絡接觸（概率），后者則基于特定目標（政策）。凡推定均可辯駁，不成辯駁的推定應屬法令擬制。經歷推定從基本現實開端，直接證實則始于多個直接證據，兩者在方式構造、實用機理和證實效率上均存差別。經歷推定與表見證實的組成要素、推理方式雷同，兩者之間存在的是附屬關系。

【要害字】現實推定；權力推定；法令擬制；直接證實；表見證實

 

在中外立法和司法中，普遍存在關于現實的推定。但是，正如麥考密克所指出的：“在法令學術家族中，除了證實義務之外，推定是最難對於的一個辣手題目。”[1]羅森貝克更是斷言：“沒有哪個學說像推定學說如許，用語不規范，概念凌亂。可以確定地說，迄今為止人們還不克不及勝利地說明推定的概念。”[2]從既有的研討來看，推定的內涵最少有三個條理：一是廣義的推定。包含可辯駁的“法令推定”和“現實推定”。二是中義的推定。除了廣義推定，還包含“權力推定”。三是狹義的推定。除了中義推定，還包含“不成辯駁的推定”。圣哲孔子有云：“名不正則言不順，言不順則事不成。”是以，有需要對推定尤其是現實推定的傳統概念加以包養檢查與重塑。本文取推定的中義概念，且將廣義推定統稱為現實推定。這與傳統概念的現實推定分歧：傳統概念的現實推定，凡是是作為與法令推定對應或并列的概念，與法令推定同為推定的下位概念。本文所重塑的現實推定，則是與權力推定對應或并列作為推定概念的下位概念，而作為傳統上的法令推定和現實推定之上位包養網概念。基此重塑，進而斟辨其與聯繫關係概念的界線。

一、推定類型：主流不雅點與邏輯評說

非論國際仍是國外，關于推定類型的劃分多種多樣，此中當然也有主流不雅點。就現實推定而言，國際外主流不雅點年夜體是將其作為與法令推定并列的概念。而此主流不雅點并不適當，其對推定的分類存在有悖于情勢邏輯中的劃分規定之虞。詳細地說，分辨存在劃分不全、劃分掉序和多出子項的邏輯過錯。這里以年夜陸法系、英美法系和我國年夜陸的主流不雅點為例加以剖析，并作邏輯評說。

（一）推定類型之主流不雅點

1.年夜陸法系對現實推定的基礎定位

年夜陸法系的主流包養網不雅點以為，推定分為現實推定與法令推定，而法令推定又分為法令上的現實推定與法令上的權力推定。漢斯·普維庭在包養網《古代證實義務題目》第七章（證實義務與推定）、羅森貝克在《證實義務論》第三章（法令推定）中，對此作了具體的論述和評論。國際學者所作與此響應的較為完全而又簡明的代表性闡釋有如：“普通而言，‘推定’是指從某現實推認其他現實的行動。根據能否存在法令上的明文規則，推定又可以分為‘現實上的推定’和‘法令上的推定’。‘現實上的推定’是指法官經由過程實用經歷法例，從存在現實推定出另一現實的經過歷程。與此絕對，‘法令上的推定’則指將包養網價格經歷法例律例化，以律例實用情勢所停止的推定。在法令上的推定中，又可以進一個步驟區分為‘法令上的現實推定’和‘法令上的權力推定’。法令上的現實推定是指以律例的情勢規則‘存在甲現實時，推定出乙現實的存在’的推定。此時，乙現實是權力依據規則等主意之要件現實。法令上的權力推定章指以律例的情勢規則‘存在甲現實時，推定出A權力的存在’，此中甲現實為分歧于A權力產生緣由的其他現實。”[3]

2.英美法系對現實推定的基礎定位

英美法系的主流不雅點以為，推定分為不成辯駁的法令推定、可辯駁的法令推定和現實推定。《牛津法令年夜辭典》和《元照英美法辭書》均作此分類。不外《牛津法令年夜辭典》指出：真正的推定只要可辯駁的法令推定和現實推定，結論性的或不成辯駁的推定不是真正意義上的推定，僅是一種法令準繩。《牛津法令年夜辭典》的完全表述為：“第一種是結論性或不成辯駁性的法令推定，即不容反證的法令推定。這種推定是基于法令，從斷定的現實中必定得出的且不克不及被反證、辯駁的結論，因此，它們并非真正的證據題目，而是法令準繩。例如，推定10歲以下的兒童無罪。第二種是辯駁性的法令推定，即在法令上沒有相反證據的情形下發布的結論。例如被指控的人精力正常，他就要對本身的行動擔任。第三種是現實推定。指從現實判定或陪審團從其它曾經證明的現實中發布結論。特定事項推定的強弱依情節以及有無可選擇的尺度而定。例如，在偷竊之后的半晌占有偷得的財富，在沒有說明的情形下，可發布占有者與偷盜行動有聯絡接觸。在特別情形下，假如財富占有權顛末必定時光，則發生財富一切權推定。”[4]

3.我國主流不雅點對現實推定的定位

我國粹界的主流不雅點以為，推定分為法令推定與現實推定兩類。也行將現實推定作為包養與法令推定絕對應的概念，兩者的關系屬于并列關系。例如：“推定，是指按照法令規則或許由法院依照經歷法例，從已知的某一現實揣度未知的另一現實存在，并答應當事人提出反證顛覆的一種證據法例。前一現實稱為條件現實，后一現實稱為推定現實。一旦條件現實獲得“媽，你怎麼了？怎麼老是搖頭？”藍玉華問道。證實，法院徑直依據條件現實認定推定的現實，無需再對推定現實加以證實。……推定有法令推定和現實推定之分。法令推定是由法令明文規則包養的推定，詳細是指，當某法令規則（A）的要件現實（甲）有待證實時，立法者為防止舉證艱苦或舉證不克不及的景象產生，乃明文規則只須就較易證實的其他現實（乙）取得證實時，如無相反的證實（即甲現實不存在），則以為甲現實因其他法令規范（B）包養的規則而取得證實。法令推定的實質在于，經由過程證實條件現實的存在，來使某法令後果的要件現實之一（推定現實）也取得證實。……現實推定是法令推定的對稱，是指法院根據某一已知現實，依據經歷法例，推論與之相干的訴訟中需求證實的另一現實能否存在。”[5]

（二）類型劃分之邏輯評說

1.年夜陸法系的推定劃分法劃分包養網排名掉序

概念劃分有一規定是：劃分應該按條理逐級停止。即必需按屬種關系順次停止劃分，不克不及附屬概念超出種概念直接劃分出下一條理的概念。違背該劃分規定將會犯“條理不清”或“越級劃分”的邏輯過錯。年夜陸法系的推定劃分法，是先依照推定的根據將推定分為法令推定與現實推定，再依據推定的對象將法令推定分為法令上的現實推定和（法令上的）權力推定。其題目在于：推定的“對象”與推定的“根據”在持續劃分中應該孰先孰后，何者為先更為適合？遭到部分法的劃分應以調劑對象為重要尺度、調劑方式為幫助尺度的啟示，筆者以為以推定的對象作為推定第一級（條理）劃分的尺度更為適合。（司法上的）現包養實推定、法令上的現實推定兩個子項，其配合母項應為“現實推定”。如許以推定的對象為一級劃分尺度，推定應劃分為現實推定與權力推定兩年夜類。再以推定的根據為二級劃分尺度，進一個步驟將現實推定劃分為法令上的現實推定和司法上的現實推定兩小類。而年夜陸法系的推定劃分法，因其劃分掉序而招致分類成果呈現條理不清甚至輩分倒置——“倒叔為侄”或“倒侄為叔”的“倒輩”紊亂。

2.英美法系的推定劃分法多出子項

英美法系三分法惹起爭議的題目，重要在于此中的不成辯駁的推定。對此，何家弘傳授曾提出質疑：“這里就發生了一個邏輯題目：假如法令推定和現實推定是對推定概念的劃分並且二者都是可以辯駁的，那么就不克不及在二者之外存在一種不成辯駁的推定；……我們曾經從一個正面看到了這對范疇所形成的凌亂。”[6]德國粹者羅森貝克以為：“所謂的不成辯駁的法令推定與擬制并無兩樣；它具有推定的情勢，但具有擬制的本質，由於背面證實是不會被答應的。”[7]國際的劉賢明博士主意：“應將不成辯駁的推定懂得為一種‘新型擬制’——有興趣將不知兩者雷同與否者，同等視之的法令規包養網定，從而與傳統擬制，即有興趣將明知為分歧者，同等視之的法令規定相區分。”[8]本文贊成將不成辯駁的推定回屬于法令擬制，不外根據是：“擬制（英語：Fiction，德語：Fiktion）系使法令能對生涯關系有公道的規范，根據法令政策，將特定現實斷定，而不斟酌真正的為何，……”[9]也即“不知雷同與否而同等視之”本就在于法令擬制的文義射程之內。依此，英美法系的推定分類違背劃分的響應相當規定，犯了多出子項之邏輯過錯。

3.我國年夜陸的推定兩分法劃分不全

概念劃分的重要規定就是劃分必需響應相當，即子項之和等于母項的內涵，不成多出也不成少之。不然，就會犯劃分不全或多出子項的邏輯過錯。推定作為法令或法學上的概念，不只包含關于現實的推定，也包含關于權力的推定。“法令的現實推定是指經由過程實用法令的規則，推定未知的現實。在實用法令上的現實推按時，當事人應證實作為推定的基本現實（條件現實），只需條件現實可以或許成立，被推定的現實的真偽就明白了。而法令上的權力推定是指法令直接從基本現實揣度某種權力存在，針對的是權力或法令關系的存在或不存在，也可以稱之為法令狀態推定。”[10]簡而言之，關于現實的推定，其推定對象為某種現實的存在，而“權力推定的對象是某種權力或法令關系的實際存在，或許某種權力的不存在”。[11]兩者盡管在推定對象上分歧，但是都是基于已知現實發布某種結論。即兩者在方式上均采用推定的方法，都屬于推定這一母項（上位概念，屬概念）的子項（下位概念，種概念）。可見，只將推定劃分為關于現實的推定之法令推定和現實推定，與推定的內涵并不響應相當，犯了子項不全的邏輯過錯。

二、現實推定：法懂得構與概念重塑

現實推定的既有界說固然各別，但也有基礎的共鳴：一是現實推定是基于已知現實（基本現實）的推定；二是現實推定是關于未知現實（待證現實）的推定；三是現實推定是應用經歷法例的推定。但是，將現實推定限于司法上的現實推定并不迷信，應對其加以概念重塑。本部門先對現實推定的傳統概念停止法懂得構，進而界說重塑的現實推定并對“準法令推定”加以定位或回類。

（一）傳統概念之法懂得構

1.傳統概念與基于已知現實的推定

這是從推定基本來熟悉或解構現實推定的傳統概念。作為一種認定現實的司法方式，推定的基礎寄義就是從已知現實揣度未知事項。可以如許說，一切的推建都是基于已知現實的推定，沒有已知現實也就無從談起推定。那種所謂無基本現實的“直接推定”，[12]只是推定分類上的一個偽命題。對此，焦鵬博士的批評是：無罪推定不是無基本現實，其基本現實是涉嫌犯法，只不外是省略了罷了；而同等推定是一種對人的基礎權力的規則，不是一項推定。[13]但是，并非一切基于已知現實的推建都是關于現實的推定，此中不屬于關于現實的推定的有如權力推定。權力推定固然也是一種基于已知現實的推定，可是其發布的成果是某種權力或許法令關系狀況的存在與否，而不是未知現實的存在。進而往小的方面說，并非基于已知現實的推建都是傳統概念的現實推定，此中還包含所謂法令推定——也即傳統概念的現實推定與法令推建都是基于已知現實的推定。是以，可以得出如許的結論：傳統概念的現實推定是基于已知現實的推定，但并非基于已知現實的推建都是關于現實的推定，更非都是傳統概念的現實推定。

2.傳統概念與關于未知現實的推定

這是從推定對象來熟悉或解構現實推定的傳統概念。所謂關于未知現實的推定，就是推定的目標是探尋未知現實。包養案件現實的探尋途徑依其按序年夜體是：起首，司法認知和自認。即當事人可以免證而法官可以直接予以認定的現實。司法認知包含天然紀律以及定理、定律，眾所周知的現實，法官權柄范圍內應知的事宜；自認須為本案的自認。其次，證據證實。包含直接證據證實和直接證據證實，這是認定案件現實的重要方式。其三，關于未知現實的推定。即應用推定的方式揣度未知現實，法官需求應用推定方式揣度未知現實并不屬于法官可以直接認定的司法認知。推定不克不及麻煩——例如，不小心讓她懷孕了。等等，他總覺得兩人還是保持距離比較好。但誰能想到她會哭呢？他也哭得梨花開雨，心之后才是實用舉證義務。即舉證義務人舉證不克不及時承當晦氣后果。傳統概念的現實推定，目標是探尋未知現實，所以屬于關于未知現實的推定。但是，并非一切關于未知現實的推建都是傳統概念的現實推定，前者還包含法令上的現實推定。易言之，關于未知現實的推定包含傳統概念的現實推定和法令上的現實推定。或許說，關于未知現實的推定與傳統概念的現實推定的關系為：前者是后者的屬概念，兩者之間存在的是屬種關系。

3.傳統概念與應用經歷法例的推定

這是從推定依據來熟悉或解構現實推定的傳統概念。傳統概念的現實推定是依據經歷法例的現實推定，這是其與法令上的現實推定之基礎差別。法令上的現實推定是依據法令規則的推定例范，由基本現實揣度未知現實；傳統概念的現實推定不是依據法令規則的推定例范，而是法官依據經歷法例由基本現實揣度未知現實。經歷法例與推定例范的差異在于：經歷法例是法官直接從生涯經歷中提煉出來的，推定例范則是法令、司法說明等威望文本包養網規則的。而就其內在的事務而言，推定例范重要是經歷法例經過威望文本加以規范而來。[14]照此熟悉，年夜體上可以構成如許三個等式：常態聯絡接觸原始狀=生涯經歷，生涯經歷裁判化=經歷法例，經歷法例規范化=推定例包養網范。也就是說，傳統概念的現實推定與法令上的現實推定的依據內在的事務本質上是分歧的，只不外后者具有實用效率上的強迫性而已。並且兩者的推定對象都是未知現實，都是關于現實的推定。既然這般，那么兩者都可以歸入現實推定的重塑概念。基此，本文所欲重塑的現實推定，就是將傳統概念的現實推定與法令上的現實推定均作為現實推定的重塑概念之下位概念。

（二）現實推定之概念重塑

1.從頭界定現實推定的內在與內涵

概念有質和量兩個方面的內在的事務，即內在和內涵。概念的內在是指這個概念的寄義，即該概念所反應的事物對象所特有的屬性。概念的內涵是指這個概念所反應的事物對象的范圍，即具有概念所反應的屬性的事物或對象。明白概念就是要明白概念的內在和內涵，其邏輯方式有界說和劃分這兩種。界說是明白概念內在的邏輯方式，劃分則是明白概念內涵的邏輯方式。照此通俗邏輯常識，重塑的現實推定可以表述為：現實認定者在舉證義務實用之前無其他認定現實道路的情況下，基于已知現實（基本現實）并依據已知現實與未知現實（待證現實）之間的常態聯絡接觸（推定例定或經歷法例），或然性（蓋然性，不包含不成辯駁的推定/法令擬制）地認定待證現包養網 花園實（推定現實）的司法經過歷程或司法方式。而依照基本現實與待證現實之間常態聯絡接觸是推定例范仍是經歷法例，現實推定可區分為依據推定例范的現實推定（以下簡稱規定推定）與依據經歷法例的現實推定（以下簡稱經歷推定）。這一關于現實推定的表述區分為兩個部門：“是指”部門為現實推定的概念內在（界說），“區分”部門是現實推定的概念內涵（類型）。

2.現實推定重塑界說部門要點掌握

懂得現實推定重塑界說需求掌握以下要點：一是現實推定的運作主體：可以或許發生推定效率的推定主體重要為法官，當然也包含依權柄認定現實的其他現實認定者。需求指出的是，即便是“法令上”的現實推定，立法者或司法說明者只能依據其以為主要的經歷法例設定推定例范，而詳細的現實推定者仍為現實認定者。二是現實推定的應用位階：現實推定為認定現實的次末位方式，即在舉證義務實用之前司法認知、證據證實等其他認定現實道路之后應用的一種現實認定方式。[15]三是現實推定的基本現實：該基本現實必需是到達證實尺度的已知現實，包含證據證實的現實、法定的免證現實。[16]四是現實推定的常態聯絡接觸：常態聯絡接觸即基本現實與待證現實之間，存在廣泛的共存或伴生關系。五是現實推定的推定現實：推定現實雖只具有或然性，然是推定辯駁不克不及罷了到達證實尺度的現實。六是現實推定的組成要素：現實推定的方式組成包含基本現實、常態聯絡接觸、發布現實、推定辯駁、推定現實五個要素。七是現實推定的性質定位：現實推定是司法者認定案件現實的一種幫助性方式，也可以說是一個司法經過歷程。

3包養網.準法令推定在現實推定中的定位

所謂包養網“準法令推定”，是指依照最高或省級司法政府作出的包養非司法說明規范性文件規則的推定例則所停止的現實推定。[17]對于此類推定例則的定位，存在兩種相反的不雅點：一是褚福平易近博士以為準法令推定是“介于法令推定與現實推定之間的推定”。[18]二是張云鵬傳授則以為沒有區分準法令推定與法令推定的需要，由於“準法令推定與法令推定的特征極端類似”；“將其視為法令推定，應該成為當下絕對公道的選擇。”[19]在筆者看來，褚張兩說差別的緣由在于情勢與本質或謂實際與實務的追蹤關心點分歧。褚說追蹤關心情勢上的合適和實際上的精緻，張說則追蹤關心本質上類同和實務上的應用。而推定作為探尋未知現實的方式，值得著重追蹤關心的應為實務操縱。既然就連主意“準法令推定”為自力推定品種的褚說也以為：“準法令推定合適法令推定在構造和效率方面的特征”，那么主意將“準法令推定”歸入“法令推定”的張說更為可取。但是在依據上，不宜將法令“擴展說明”為包含非司法說明規范性文件規則。[20]至于稱呼上的題目，則可依照規定推定與經歷推定的現實推定（重塑）分類，將“準法令推定”回進規定推定。

三、性質界線：權力推定及法令擬制

現實推定與權力推定均屬推定，兩者在構造上并無差異。差別在于推定對象方面：現實推定的對象為法式法上的待證現實，權力推定的對象是實體法上的待證權力。而法令擬制是由法令規則的，因此只要與規定推定才有比擬的價值。此中最具爭議性的是不成辯駁的推定，畢竟應當屬于規定推定仍是法令擬制？現實推定與權力推定及法令擬制的差別，重要表現在于其性質上的分歧。

（一）現實推定與權力推定

1.學界對權力推定概念的分歧界定

學界對權力推定的界定極不同一，這里僅舉有關權力推定淵源、類型、對象和回屬的例子：其一，推定淵源。例如：1.羅森貝克：“權力推定的淵源只能是律例范”。[21]2.霍宏霞：“權力推定的動身點是必定的法令材料或法令淵源（法令、習氣、判例、學說、廣泛準繩）。”[22]其二，推定類型。例如：1.朱廣新：“權力推定屬法令上的可辯駁的推定之一種”[23]。2.葛洪義：“權力推定是一個關于未經昭示的權力若何被認定的題目。它包含權力的法令推定和現實推定兩種情勢。”[24]其三，推定成果。例如：1.羅森貝克：“權力推定的對象是某種權力或法令關系的實際存在，或許某種權力的不存在”[25]。2.何家弘：“所謂權力推定，即在某種權力之回屬不敷明白的情形下，依據必定的基本現實對該權力之回屬做出的推定。”[26]3.王響亮：“權力推定重要是獲得推定而非狀況推定”[27]。其四，系統回屬。例如：1.羅森貝克：“權包養力推定不屬于法式法，而是屬于實體法。”[28]2.王響亮：“權力推定須從實體法與法式法相聯合的角度予以懂得。實體法決議了推定的依據以及推定的對象與范圍。……權力推定之顛覆實質上為法式法題目”。[29]

2.權力推定上述四題目的本文見解

對于上述四個爭議題目，本文的基礎見解是：起首，權力推定的淵源不該限于法令規則。這是由於將權力推定的淵源限于法令規則，不克不及囊括新型權力的推定。新型權力導源于重生社會關系，而此類關系往往是法令尚未調劑的，因此也就無法由既有的法令規范推定。其次，權力推定的類型應該包含司法上的推定。對于新型權力的創制和承認而言，司法顯然要比立法更實際有用。這是由于立法常常處理的是一個國度或處所的全體性、全局性和普通性的事務，因此藉由立法創制或承認法式冗、本錢高且風險年夜；而司法處理的是個案題目，具有顯明的機動性，[30]可以或許實時而低本錢、低風險的天生和保證新型權力。再次，權力推定的成果應該是對權力簡直認。[31]權力推定的目標，在于確認并保證某種權力。非論是上述權力的“存在”、“回屬”仍是“獲得”，都帶有“確認”的寄義。而權力的“不存在”則能否定性推定，與權力推定的目標不相合適。最后，權力推定的系統回屬應該為實體法。這應從推定對象或成果下去懂得，即推定出的權力屬于實體法范疇。重塑的現實推定，也是由推定的對象或成果而界定的包養網 花園。

3.現實推定與權力推定的重要差別

關于權力推定與現實推定的關系，普維庭以為：“現實推定與權力推定在其構造與效能上都是分歧的。包養行情”[32]郝海麗述稱：“實質上法令上的權力推定與法令上的現實推定并沒有什么分歧。”[33]羅森貝克指出：“想將權力推定從頭說明為現實推定的不雅點，是行欠亨的，……現實推定與權力推定的關系和平易近事訴訟中當事人的自認和認諾的關系是一樣的。”[34]并且列出兩者在多個方面存在的差別：（1）現實推定只是證實義務規定，權力推定使法官不消停止法令實用。（2）權力推定只能由法令加以規則，現實推定章答應由當事人經由過程法令行動提出。（3）現實推定老是以一個或數個特定的現實為對象，而權力推定章針對有數個且分歧品種的權力。（4）權力推定提出一權力或法令關系存在或許不存在的推定，現實推定必需從非組成要件的情形中推導具有一個為法令後果的組成要件所必須的特征。[35]依筆者之見，現實推定與權力推定的重要差別在于推定對象：現實推定的推定對象是未知現實（待證現實），權力推定的對象是默示權力或新型權力。[36]是以，就推定對象的性質而言，現實推定屬于法式法，而權力推定章屬于實體法。

（二）規定推定與法令擬制

1.規定推定與所謂不成辯駁的推定

關于不成辯駁推定與規定推定的關系，重要有如下兩種不雅點：一是同屬推定說。例如張海燕：法令推定的創設基本除概率外還存在諸如防止訴訟僵局和尋求法式方便等與概率無涉的原因，這決議了不成辯駁的推定存在于法令推定範疇。[37]二是不屬推定說。例如紀格非：“不成辯駁的法令推定與普通的法令推定存在實質的差別。大都不成辯駁的法令推定的結論指向法令後果或當事人意思表現的寄義，而非案件現實；不成辯駁的法令推定是以司法政策為基本的直接規則，而不是以概率為基本的推定；不成辯駁的法令推定的條件現實與結論現實缺少或然性的聯絡接觸。上述差別決議了，不成辯駁的法令推定在性質上更接近實體規定而非司法證實的幫助規定，將其強行歸入法令推定的范疇會損壞法令推定實際的完全性。”[38]本文偏向于不屬推定說，但以為其最基礎緣由在于兩者的創設基本分歧：規定推定是基于基本現實與推定現實之間存在常態聯絡接觸，而不成辯駁推定章是立法者基于政策斟酌而創設。恰是由此決議了規定推定發布的現實具有或然性而可辯駁，而由立法者規則了的定奪性結論天然也就具有不成辯駁性。

2.法令擬制與所謂不成辯駁的推定

關于法令擬制與不成辯駁推定的關系，重要存在如下兩種不雅點：其一，本質雷同說。例如羅森貝克：“所謂的不成辯駁的法令推定與擬制并無兩樣；它具有推定的情勢，但具有擬制的本質，由於背面證實是不會被答應的。”[39]其二，實質差別說。例如張海燕：包養網“兩者在性質層面存在實質差別：前者中的推定現實是未知、真偽不明、需求裁判者經由過程基本現實予以認知的；后者中的擬制現實立法者明知其在性質上與基本現實是分歧的。”[40]畢竟孰是孰非？擬制的最基礎特征是虛擬性和定奪性，[41]也即法令擬制是一種立法上的定奪性虛擬。虛擬性即不問能否雷同而同等視之，定奪性即不容辯駁或顛覆。之所以同等視之，是由於擬制現實與被擬制現實具藍媽媽還是覺得難以置信，小心翼翼的說道：“你不是一直很喜歡世勳的孩子，一直盼著嫁給他，娶他為妻嗎？”有雷同的規范目標或維護法益。[42]也恰是是以，擬制的成果不容辯駁或顛覆。不成辯駁的推定，異樣包養網具有虛擬性和定奪性。盡管這里的虛擬性重要表現為其結論的或然性，但是其定奪性即不成辯駁性異樣基于規范目標或維護法益而構成的立法政策。鑒此，筆者偏向于本質雷同說，但以為兩者的本質雷同點在于創建基本都是立法政策，不成辯駁只是兩者的情勢雷同點。[43]

3.規定推定與法令擬制的實質差別

關于規定推定與法令擬制的差別，今朝學界重要有兩種判定退路：一是多元特征比擬法。例如1.勞東燕：“試圖給出單一的尺度劃分二者，都不成防止地會招致錯誤。”[44]2.李振林：“它們之間在所觸及的兩個現實間的關系、性質、所要意圖處理的題目、對舉證義務的影響等方面均存在較年夜差別。”[45]二是單一實質比擬法。即以實質差別或謂最基礎差別來判定規定推定與法令擬制的關系。例如1.王學棉：“推定與擬制的實質差別在于能否以概率作為樹立兩事物之間關系的基本。”[46]2.劉曉惠：“兩者最年夜的差別就在于法令所擬制或許推定的現實能否可以予以顛覆，假如可以顛覆，則為法令推定；反之，則為法令擬制。”[47]對于這兩種判定退路，應當說特征比擬貌似周全且易行，但是究竟是表象難獲本相；而實質比擬則能一語中的，且決議其他差別。依筆者之見，規定推定與法令擬制的實質差別異樣在于其創設基本：前者基于概率（常態聯絡接觸），后者則基于政策（特定目標）。恰是由于這一最基礎差別，才決議著推定現實可辯駁，擬制結論不成辯駁。至于兩者的其他差別，也均應由該最基礎差別所決議或許由該最基礎差別來驗證。

四、方式界線：直接證實及表見證實

經歷推定與直接證實及表見證實之間的關系，在學界異樣存在著不雅點不合。在經歷推定與直接證實的關系上，有相異方式說與相容方式說之不合。本文持此中的相異方式說，以為兩者的構造、機理和效率均存差別。而在經歷推定與表見證實的關系上，也有相異方式說與相容方式說之不合。本文偏向于此中的相容方式說，以為兩者存在的是附屬關系，即表見證實是特別的經歷推定。

（一）經歷推定與直接證實

1.經歷推定與直接證實的構造比擬

經歷推定從基本現實開端，依據基本現實與待證現實之間的常態聯絡接觸推表演待定現實，進而在推定晦氣方辯駁不克不及的情況下確認推定現實。這一推定經過歷程可以用“三逐一”構造來表現：起首，三現實，即基本現實（已知現實）、發布現實（待定現實）、推定現實（已定現實）；其次，一聯絡接觸，即基本現實與發布現實之間的常態聯絡接觸；最后，一辯駁，即針對發布現實的辯駁。用公式表現為：基本現實+常態聯絡接觸→發布現實+辯駁不克不及→推定現實。而直接證實則始于多個直接證據，分辨經由過程直接證實取得多個直接現實構成直接現實鏈，進而綜合認定要件現實。其構造/經過歷程包養可表現為：（直接證據1→直接現實1）+（直接證據2→直接現實2）+……（直接證據n→直接現實n）=直接現實鏈→重要現實（要件現實）。[48]由此可見，經歷推定與直接證實在構造上是存在顯明差別的。需求闡明的是，凡是以為經歷推定的基本現實為單個現實，直接證實的直接現實為一組現實。[49]至于那種以為直接證實也可以基于單個直接現實、[50]而經歷推定的基本現實也可包含一組現實之說，[51]在筆者看來至多存在混淆經歷推定與直接證實之虞。

2.經歷推定與直接證實的機理比擬

經歷推定的機理是“推定”，也即依據常態聯絡接觸由基本現實的存在揣度待證現實的存在。至于直接證實的機理，學界凡是以“推論”來表現。最早提出直接證據概念的英法律王法公法學家杰里米·邊沁以為此中至多存在兩個推論：一是由直接證據推論直接現實；二是由直接現實鏈推論要件現實。[52]我國有學者以為，由直接證據直接證實直接現實并不需求推論。[53]由于學界對于何謂“推論”說法各別，所以毋寧以“證實”來表現。直接證實的第一階段是直接證實并非推定不言而喻；題目是經歷或經歷法例在第二階段施展何種感化？一種不雅點以為，“在訴訟中，直接現實聯合經歷法例推定重要現實”[54]。在筆者看來，直接現實非論是構成鏈條仍是鏈環，[55]都是諸直接現實綜合認定要件現實。[56]即便這里面觸及經歷判定，也不是經歷推定頂用以判定常態聯絡接觸的經歷法例。基此熟悉，本文更偏向于劉鵬飛博士的不雅點：“直接證實傍邊，法院應用的經歷蓋然性較低，且經歷的重要感化在于輔助裁判者發明各個直接現實之間的邏輯聯絡接觸。在現實推定傍邊，法院應用的經歷法例具有較高蓋然性，經歷法例自己作為推定的年夜條件存在。”[57]包養網

3.經歷推定與直接證實的效率比擬

經歷推定由于常態聯絡接觸具有或然性，是以由其發布的待定現實只具有姑且性（測驗考試性），只要在推定晦氣方辯駁不克不及的情形下才幹夠認定。而直接證實由於誇大直接現實群內彼此印證、消除牴觸并構成完全的直接現實鏈，因此所取得的要件現實具有結局性（結論性）或謂不成搖動性。德國通說就以為：“直接證實是在對多個可托的直接現實停止詳細評價的基本上得出的強迫性的和終極的結論，……經由過程直接證實，法官對爭議的重要現實之存在得出了終極的且不成搖動的結論”[58]。需求指出的是，直接證實的不成搖動性所針對的是結論現實，並且是以“毫無破綻地完成直接證實”為前提的。易言之，其結論現實的不成搖動性是基于直接證據的真正的性、直接現實群外部和諧分歧構成完全的現實鏈、直接現實與要件現在房間裡。她愣了一下，然後轉身走出房間去找人。實之間具有必定聯繫關係性之上的。當事人雖可經由過“對不起，媽媽。對不起！”藍雨華伸手緊緊抱住媽媽，淚水傾盆而下。程對此等環節停止回嘴來直接質疑其結論現實，但是此屬于直接證實的前提性爭辯而非對結論現實自己的辯駁。證據法上的“辯駁”或“顛覆”屬于專有概念，其對象限于訴訟證據規定規則的或然性“結論現實”而非取得結論現實的“前提事項”。

（二）經歷推定與表見證實

1.境外學者對表見證實的實際界定

表見證實發端于德國判例，這里例舉境外學者的實際界定。德國粹術界對表見證實的共鳴有三：其一，表見證實僅僅是在證實評價經過歷程中對經歷規定的利用；其二，這種利用的條件是存在所謂典範的產生經過歷程；其三，假如法官采納了某個表見證實，當事人只需包養平台推薦提出反證就可顛覆，而無需停止背面證實。[59]德國粹者羅森貝克對表見證實下的界說為：“在所謂典範的事務產生的經過歷程中，依據生涯經歷來判斷的緣由或許錯誤這些案件現實，即為表見證實。”[60]Schlosser的界說為：“表見證實乃指法院基于自普通生涯經歷而推得之典範事象顛末，由某必定客不雅存在的現實（不爭論或已得完整確信者）而揣度另一于裁判具主要性待證現實之證據提出經過歷程。”[61]japan(日本)學者高包養橋宏志以為，表見證實“和年夜致推定相似，它是指在所謂的‘定型化的事態顛末’（具有高度蓋然性的經歷法例）產生感化的情況下，無需顛末細致的認定，就可以直接對某現實作出認定”。[62]我國臺灣學者陳榮宗的界說是：表見證實是指“法院應用普通生涯經歷法例，就幾回再三重復呈現之典範事象，由必定客不雅存在現實，以揣包養度某一待證現實之證據提出經過歷程。”[63]

2.表見證實與經歷包養推定的特征比擬

對于表見證實與經歷推定的特征比擬，學者的不雅點各別。例如：1.周翠：“現實推定僅與泛泛的經歷法例相聯絡接觸，而表見證實倚重于蓋然性較高的經歷準繩。”[64]2.胡學軍：兩者的差異為“實用范圍的寬窄、所基于的經歷規定的蓋然性高下。”[65]3.紀格非：“在證據法範疇，表見證實與普通現實推定的差別在于表見證實是依據事物成長的常態景象對案件觸及的待證現實停止判定后推論，與當事人在訴訟上的舉證行動有關。而現實推定章需求就該現實享有好處的一方當事人提出證據證實基本現實的存在”；“現實推定是如許一種規定：假如別的一個現實被確認，而從中可經由過程回納的方法發布待證現實，那么按照廣泛的經歷法例即可視為待證現實獲得證實。而表見證實的概念相較之又進一層，固然同為法官在不受拘束心證范圍內斟酌廣泛生涯經歷的一種規定，但表見證實的實用要件凡是是：存在典範的現實顛末”；“表見證實是法院采用類推的方式依據經歷法例就某一待證現實所停止的神態復制。”[66]此外，還有的論者以為：表見證實中的高度蓋然性之經歷法例答應對方當事人進犯，而現實推定中的經歷法例不成以進犯。[67]

3.表見證實與經歷推定的本質關系

依筆者之見，要弄清表見證實與經歷推定的本質關系，起首應從兩者的方式構造加以考核。此為判定兩者能否同類的決議性原因。經歷推定的組成包含基本現實、經歷法例、發布現實、推定辯駁、推定現實五個要素，表見證實的組成要素也是這般。從推理方式而言，兩者在推定辯駁前均為三段論推理，經歷法例在此中都是作為推理年夜條件。既然兩者的方式構造分歧，也就屬于統一方式，那么也就不存在舉證行動、能否進犯之類的差異。至于經歷法例蓋然性高下、實用范圍寬窄，只是統一方式之下的子項差異，并不影響方式類型上的回屬。質言之，表見證實與經歷推定的本質關系，應當是種屬關系。易言之，表見證實是經歷推定的一種包養網特別方式。實在德國的判例與學說也分歧以為，現實推定包括著表見證實。[68]我們可以將經歷推定區分為蓋然性請求較低的普通經歷推定與蓋然性請求較高的特別經歷推定兩類，表見證實就是蓋然性請求較高的特別經歷推定。本文贊成如許的說法：“現實推定可完整涵蓋表見證實這一概念的內涵”，“‘現實推定’就是一個與表見證實具有‘家族類似性’的廣泛概念”。[69]

綜上所述，本文的基礎不雅點可歸納綜合為如下八個要點：其一，現實推定是關于未知現實的推定，推定對象為待證現實，與權力推定并列作為推定方式的下位概念。其二，現實推定是依據常態聯絡接觸的推定，依照常態聯絡接觸能否已為推定例則區分為規定推定和經歷推定兩類。其三，現實推定與權力推定屬于分歧的推定類型，兩者的差別在于推定對象：前者的對象是法式法上的現實，后者的對象是實體法上的權力。其四，規定推定與法令擬制的最基礎差別在于創設基本：前者基于常態聯絡接觸（概率），后者則基于特定目標（政策）。其五，不成辯駁推定之所以不成辯駁，是由於其依據重要是政策目的而很是態聯絡接觸，因此屬于法令擬制而非規定推定。其六，經歷推定從基本現實開端，直接證實則始于多個直接證據，兩者非論在方式構造、實用機理仍是證實效率上均存差別，不宜將兩者混而同之。其七，經歷推定與表見證實的組成要素、推理方式雷同，兩者之間存在的是附屬關系。其八，可以依據經歷法例的蓋然性高下、實用范圍寬窄，將經歷推定區分為普通經歷推定與特別經歷推定兩類，表見證實為特別經歷推定。

余文唐，第三屆全國審訊營業專家，福建省莆田市中級國民法院審委會原專委。